[사례]
건설회사 현장 기간제 근로자인 A씨는 근무지를 이동할 때마다 사직서를 제출하고, 3일 이내의 공백기간을 가진 후, 공개채용 전형 없이 새 현장에서 신규입사 형식으로 짧게는 3개월에서 길게는 10개월 단위로 반복적으로 근로계약을 체결하여 동일한 업무를 수행해왔다. 이렇게 A씨는 이른바 '쪼개기 근로계약'을 함에 따라 퇴직금, 연차수당에서 불이익을 받았을 뿐만 아니라 심지어 15년간 이런 계약형태를 유지하다가 최근에는 회사측의 일방적 계약종료로 직장을 잃는 상황이 되었다.
이 때, A씨는 공백기간을 포함하여 건설회사와 체결한 쪼개기 근로계약기간 전체를 계속근로기간으로 인정받으려면 어떠한 사안을 고려해야할까?
[시사점]
사용자가 기간제법 제4조상의 기간제근로자 사용기간의 2년 제한 적용을 피하기 위하여 의도적으로 근로기간 사이에 공백기간을 만듦으로써 계약을 반복갱신하여 체결(일명 ‘쪼개기 근로계약’)하는 경우, 그 공백기간 까지 포함하여 근로기간을 산정할 여지가 크다. 특히 ‘퇴직과 재입사의 형식을 거친 것’에 불과할 때에는 기간제법 제4조제2항상 2년을 초과하여 기간제 근로자를 사용한 경우로 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자가 되므로 실질적으로 사용자의 일방적 의사로 계약관계를 종료시키는 경우 계약만료가 아닌 해고에 해당할 수 있다.
이에, 계속근로기간을 산정하는 판단기준이 중요한데 기간제법에서는 ‘일정 공백기간이 있으면 근로관계를 단절로 본다’식의 조항은 없어 사안별로 다음의 판례 기준에 비추어 종합적으로 판단을 해야한다.
기간제법 규정의 형식과 내용 및 입법 취지에 비추어 볼 때, 반복하여 체결된 기간제 근로계약 사이에 근로관계가 존재하지 않는 공백기간이 있는 경우에는, ①공백기간의 길이와 ②공백기간을 전후한 총 사용기간 중 공백기간이 차지하는 비중, ③공백기간이 발생한 경위, ④공백기간을 전후한 업무내용과 근로조건의 유사성, ⑤사용자가 공백기간 동안 해당 기간제근로자의 업무를 대체한 방식과 ⑥기간제근로자에 대해 취한 조치, ⑦공백기간에 대한 당사자의 의도나 인식, ⑧다른 기간제근로자들에 대한 근로계약 반복·갱신 관행 등을 종합하여 판단하는 것이 판례의 기준이다.
상기 사례에서의 근로자 A씨는 총 사용기간 대비하여 공백기간이 차지하는 비중이 적고, 공개채용전형 없이 재채용절차가 진행되었으므로 그 절차는 형식에 가깝다 볼 수 있으며, 15년간 동일한 업무를 수행하면서 근무지만 변경되었으므로 여러 차례의 공백기간을 실질적인 근로계약 단절로 보기는 어려울 것인 바, 기간의 정함이 없는 근로자의 지위를 인정받을 여지가 커서 회사측의 계약종료는 부당해고로 판단될 여지가 클 것이다.
선정연 (공인노무사, 대한산업안전협회 인사지원국)